On s'est plaint que la voix des juristes ne s'était pas faite assez entendre sur le mariage homosexuel. Il semble que le débat juridique se soit surtout porté sur le terrain des praticiens du droit de la filiation, alors qu'il s'agit fondamentalement d'un débat philosophique.

Deux juristes étaient présent aux mardis des Bernardins le 27/11/2012 : Pierre DELVOLVÉ et Coralie GAFFINEL, face notamment au sociologue Éric FASSIN, représentant du courant anarcho-libertaire qui défend le mariage pour tous.

Pour cette école libertaire et positiviste, le droit n'est que le produit de « la délibération démocratique et la négociation politique ». ^[1]. Il peut changer ad libitum et on saura toujours attribuer les enfants à qui ils reviennent. Le mariage étendu aux personnes de même sexe serait ainsi une banale fiction juridique, comme il en va déjà de l'adoption.

Jusqu'où peut-on aller dans la fiction juridique ?

Ce n'est pas un juriste, mais un pédopsychiatre, Pierre LEVY-SOUSSAN, qui a répondu à cette question lors de son audition à l'assemblée nationale le 15/11/2012.

De même, pour Anne-Marie POURHIET le 31/01/2011 sur Causeur.fr :
"Sans doute le droit sait-il depuis longtemps créer des fictions dont l’adoption est l’exemple type, mais il s’efforce toujours de les rendre vraisemblables et de ne pas s’écarter de la réalité possible. Faut-il aller toujours plus loin dans l’artificialisme en satisfaisant toujours plus de revendications aberrantes au nom d’un prétendu “progrès” et de la reconnaissance de droits illimités ou refuser rationnellement l’institutionnalisation de ce qui n’est tout simplement pas vraisemblable ?"

Une fiction crédible, raisonnable, vraisemblable, réaliste...

Pour Éric FASSIN, on peut aller beaucoup, beaucoup plus loin. Trop loin.

A la fin de sa proclamation, Éric FASSIN ne voit pas qu'il a quitté le monde réel.

Personne en effet ne songe à "faire croire" à l'enfant une contre vérité biologique. En revanche, il faut lui permettre de se reconstruire dans un monde réel et non virtuel. Quelle que soit la couleur de sa peau, l'enfant adopté doit pouvoir dire à son père adoptif : "tu pourrais être mon père" ; à sa mère adoptive : "tu pourrais être ma mère". Si ce n'est pas le cas, l'adoption est un échec. Or rien de tel n'est possible avec deux parents de même sexe. Éric FASSIN défend les droits du fantastique proclamé par la loi positive. Dans le monde virtuel où il souhaite vivre, le rêve devient réalité. Bienvenue au pays imaginaire.

Il va au bout de ses rêves, où la raison s'achève.

Dès le début, son propos révèle sa conception du droit : "le droit raconte toujours des fictions". Autant dire des histoires. Il nous emmène dans l'univers des contes. Comme un enfant se raconte une histoire peuplée de magiciens, où les êtres et les objets se confondent, où deux hommes peuvent engendrer un enfant. Comme Peter Pan, il refuse de se confronter à la réalité du monde. Un monde dans lequel depuis Mendel, on sait que la naissance d'un enfant noir de deux parents blancs est possible biologiquement si l'un des deux parents a un ancêtre noir.

L'état d'apesanteur de cette pensée apparaît aussi dans ces propos tenus dans Libération du 10/10/2012 par Virginie DESCOUTURES, autre sociologue ayant travaillé avec Éric FASSIN, cités par le philosophe Thibaud COLLIN, auditionné au Sénat le 14/02/2013 :

"La norme hétérosexuelle pose que deux personnes du même sexe ne peuvent faire un enfant, puisque le couple formé est forcément stérile. Donc engendrer en étant homo est perçu comme contre-nature. Cela équivaut à un interdit de maternité pour les lesbiennes et de paternité pour les gays."

Selon ces propos, deux hommes ou deux femmes ne peuvent faire un enfant non parce que c’est impossible, mais parce que c’est interdit. Le mot "engendrer" a changé de sens : il ne désigne plus rien de charnel, mais l'expression d'une volonté. Il suffit de changer la norme pour changer le monde.

Aux Bernardins, Pierre DELVOLVÉ a placé le débat au niveau où il se situe réellement : c'est d'une conception philosophique de l'homme qu'il est fondamentalement question.

Maître GAFFINEL a tenté de défendre un droit qui fournît aux praticiens des solutions capables de résoudre les conflits familiaux, mais ainsi elle s'est placée sur le terrain de son adversaire. Certes, le droit est avant tout le service d'une juste proportion dans les procès des citoyens. Mais s'il s'agit d'attribuer un enfant à celui à qui il revient, c'est qu'on le traite déjà comme un objet. Attribuer à chacun sa juste part (suum cuique tribuere) ne s'applique qu'aux objets, non aux êtres, ce que n'a pas manqué de relever Pierre DELVOLVÉ :

On aurait aimé que le débat se poursuivît sur le terrain de la philosophie du droit pour mieux apercevoir quelles doctrines philosophiques s'affrontent en arrière plan du mariage pour tous. Mais de même qu'Éric FASSIN a indiqué ne pas connaître les mêmes juristes que Coralie GAFFINEL, il ne côtoie sans doute pas les mêmes philosophes. Aristote n'est pas dans ses fréquentations.


Pour poursuivre cette réflexion, sollicitons Michel VILLEY.

Les libertaires ne sont en effet que les enfants de Guillaume d'OCCAM et du nominalisme, qui réduit "la réalité à des substances individuelles. Seuls sont réels les êtres singuliers que désignent des noms propres. Mais alors, que signifieront les noms communs (l'animal, l'homme), ou relationnels (la paternité, la citoyenneté) existant aussi dans notre langage ? Ils ne désignent rien de réel. Ils sont des instruments utiles à "connoter" (noter ensemble) par économie de langage, une pluralité d'êtres individuels. Les "universaux" et les relations n'ont d'existence que dans nos discours. Ils sont seulement des termes, des signes forgés par les hommes, et dont le sens dépend des hommes. Leurs définitions sont conventionnelles. Nous sommes libres de les modifier, de transformer à notre guise la valeur de ces mots, pour les rendre plus opératoires, nous permettre d'agir plus commodément sur le monde réel des êtres singuliers. Le nominalisme est la destruction de l'ontologie d'Aristote." ^[2]

"C'est une gageure que de prétendre fonder le droit, système des rapports entre hommes, sur l'individu séparé - c'est à dire de prétendre fonder le droit sur la négation du droit -. [...] On ne rejoindra jamais le droit à partir du nominalisme. La philosophie qui est sortie de Guillaume d'OCCAM [...](c'est à dire, en gros, la philosophie moderne), ne peut pas rendre compte du droit. Il n'est possible de penser le droit que dans la perspective du réalisme [...]. Il faut commencer par admettre que l'homme est un animal politique." ^[3]

Les libertaires sont aussi les enfants de HOBBES, le fondateur du positivisme juridique et de l'installation de la loi comme source suprême du droit, d'une loi qui produit des proclamations mais pas de justice. HOBBES, le philosophe du droit subjectif, devenu le maître mot du droit moderne.

Et voici les mots sur lesquels s'achève l'ouvrage de Michel VILLEY : "La pensée juridique moderne s'est laissée subjuguer par des représentations simplistes et très artificielles du monde, incompatibles avec le droit. Comment y échapper ? Je ne vois d'autre remède que de remonter l'histoire jusqu'au siècle où s'est opérée cette révolution, à ce carrefour où les modernes, à notre avis, se sont fourvoyés. Et de repartir dans la voie qu'ils ont à tort abandonnée : celle du réalisme classique". ^[4]

Le rêve libertaire aujourd'hui, c'est Alice au pays des merveilles ; demain le meilleur des mondes.

Alors que je termine ce billet survient l'arrêt de la CEDH imposant l'adoption homosexuelle. Là encore selon Gregor PUPPINCK, "le problème de fond de cet arrêt est le rapport de la majorité des juges à la réalité".